• 第四章 : “城市土地国家所有”的宪法解释

    排列3开奖直播 www.wd46m.com.cn 节选自《中国土地制度的宪法秩序》(法律出版社2017年版)


     

    将土地权属区分为国家所有与集体所有并与城市和农村两类主体结合,构成我国独具特色的城乡土地二元制度。在实践中,城市建设带来大量农村集体所有土地必须通过征收向国有土地转化,引发学界关于宪法中“城市的土地属于国家所有”等规定的讨论。我国正处于城镇化加速推进阶段,城市边界不断扩张,“城市土地”外延处于动态变化形态,这注定国家关于城市土地的“所有权”与客体特定的民法所有权不能简单等同。与自然资源国家所有所引发的争议相似,关于土地制度的争议也直指我国宪法中“国家所有”性质这一根本问题。宪法第10条决定我国土地制度基本架构,无论是支持还是反对现行制度,都必须在宪法层面作出说明。本文拟提出关于“国家所有”的一种理论解释,依此重新理解宪法相关条款,并结合我国城镇化现实,对相关土地制度设置的合法性与合理性进行辨析。

    第一节、“国家所有”的剩余控制权说

    一、“国家所有”的解释进路

    “国家所有”出现在宪法第9条和第10条,分别是对自然资源和土地权属的规定。土地也属于自然资源的一种,既有的研究通常不对二者作区分讨论。经过学者相互对话与共同努力,近年来关于“国家所有”的研究,已经逐步突破国家所有权属于私权还是公权,抑或特殊私权还是公私混合等一类抽象定性做法,[1]开始从因概念界定不同而引发的辩论,走向关于“国家所有”制度内涵的实质分析。由于“所有”通常被先见地理解为民法物权概念,围绕宪法第9条和第10条展开的讨论,核心命题是“国家所有”能否按照一般民法所有权解释。由此产生关于宪法“国家所有”的两种解释思路,第一种是将“国家所有”解释为“权利确认规范”,第二种是将“国家所有”解释为“权利界定规范”。

    先看第一种解释思路。所谓“权利确认规范”是指为了促进权利?;ず臀稚缁嶂刃?,通过制定法律规范将已经清楚存在的权利进行法律确认。在财产权方面,“权利确认规范”最典型的代表是以“定纷止争”为基本纲要的物权法。从“权利确认规范”角度解释宪法中的“国家所有”条款,包含两个前提假设:一是将自然资源或者土地上的权利看做在不同主体之间已经清晰划定无疑而不发生争议;二是将“国家”看做公法人一类可以拥有民事所有权的权利主体。[2]在这两个假设下,宪法中的“国家所有”与民法物权上“国家所有权”性质相同,二者差别在于宪法“抽象”与民法物权法“具体”之外观差异上。[3]

    建构宪法中“国家所有”属于民法所有权的目标在于,为“国家”这一政治庞然大物套上民法的“制度笼子”,防止国家借行使所有权之名义肆意扩张公权力。诚如有学者指出的,“当国家或公共团体以纯粹市场主体的资格与私人形成该种关系时, 其本身尚不直接属于宪法上的财产权关系, 而属于民法意义上的财产权关系”,“由此形成了作为平等主体的私人之间的财产关系”。[4]持“权利确认规范”解释进路的学者,先见地将宪法中“国家所有”的理解为民法私权,便自然而然地将所有权平等?;さ奈锶ㄔ蛟擞糜诙韵喙刂贫鹊募焯?。在对四川农民从河道发现乌木被政府以“国有财产”收走案例与黑龙江省出台《黑龙江省气候资源探测和?;ぬ趵饭娑ǚ缒?、太阳能等气候资源归“国家所有”做法的讨论中,焦点是“国家所有”的地位是否高于其它类型所有权。如果承认“自然资源所有制度与民法物权制度并无不同,民法有关物权制度的理论在自然资源所有的研究中也完全适用”,[5]则与私人或者集体经济组织处于平等私权地位的“国家”便不具备获取自然资源所有权的优先地位。

    但是,如同不少研究已经指出的,支撑“权利确认规范”的上述两个前提假设并不成立。首先,宪法第9条列举的“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂”等自然资源很多本身“处于特定性不明的‘盖然状态’,未被控制且变动不居,单一性、独立性、价值大小难以判断”,[6]既然连客体自身都不能确定,则很难言明在这些对象上存在清晰划分无疑的权利。其次,尽管“国家可以以国有财产为基础,以民事主体的身份从事某些交易活动”,[7]但是作为全体人民意义上的抽象国家不同于作为民事主体的国家“公法人”,宪法规定“国家所有”即“全民所有”,强调的是前者而非后者。引入公法人理论,将“国家作为政权的主体和作为财产权的主体”的两重身份分开,[8]主要是为了适应社会主义市场经济发展,为社会主义公有财产进入市场配置打开通道。在自然资源和土地方面,并不允许二者作为普通商品参与市场交易,说明作为“国家”无需以民事主体身份掌握自然资源和土地。

    为避免“所有权”概念不清带来的研究障碍,[9]可借用制度经济学的产权概念来理解“国家所有”的实质制度功能。当国家以民事主体身份参与市场活动时,其拥有的公有财产所有权成为与私人所有权性质相同私有产权。[10]制度经济学通常将“排他性”与“可交易性”看做私有产权的两个基本属性,[11]自然资源和土地都不满足。仅就土地而言,属于“全民所有”的土地只具备主权意义上的对外排他性,对内不具备建立为特定主体所占有的排他性权利;其次,我国土地所有权不允许转让,否定土地本身直接作为商品用于交易。2015年开始实施的《不动产登记暂行条例》未将国有土地所有权纳入登记对象,道理在此??杉?,除非是要在自然资源与土地上建立私有制度,否则关于自然资源和土地的“国家所有”既无成为私有产权的可能,也无成为私有产权之必要。

    实际上,按照“确定权利规范”解释“国家所有”的学者,通常也注意到宪法中“国家所有”在主体、客体和权利内容等方面与一般民法所有权的不同。但是基于对“所有权”概念统一的坚持,他们宁愿将“国家所有”处理为一种特殊民法所有权,[12]而不愿意从其与民法所有权所存在的显著差异性出发来寻求关于“国家所有”的重新理解。另外有一部分学者,不是将宪法中的“国家所有”与民法上国家所有权处理为“特殊形态”与“典型形态”的形式差别,[13]而是将这些差别看做本质性的,形成解释宪法中“国家所有”的第二种解释思路——将包含“国家所有”的宪法第9条第1款和第10条第1、2款解释为“权利界定规范”。

    民法所有权具有主体确定、客体确定和权利内容确定三个元素。[14]在三个“确定”的前提下,“权利确认规范”不必再解决特定主体与特定客体的内部关系问题,其主要功能是划定权利主体相对于公权力机构或私人第三方的关系,由此产生物权的排他性和对世性。按照法律人类学的研究,成文的民法物权制度只是关于财产“权利确认规范”的一种形式,在社会领域中还能够通过习俗、地方性规范等实施权利确认?;?,建立起“无需法律的秩序”。[15]也就是说,“权利确认规范”主要是?;と擞肴酥湟丫嬖诘娜ɡ刺?,制定权利侵害制裁规则,防止因权利纷争而扰乱社会秩序。多数已有的研究都注意到,主体确定、客体确定和权利内容确定的三元素在自然资源方面皆不存在,这意味“权利确认规范”无法适用对自然资源“国家所有”的解释。[16]在主体不明、客体不定和权利内容不清的情况下,自然资源“国家所有”作为一项法律规范,需要解决的首要问题是界定主体、确定客体和明确权利内容,其本质是建立特定主体与特定客体的特定内部关系,在此之后才能产生相对于第三方的权利?;の侍?。笔者将资源物从主体不明、客体不定和权利内容不清的状态,走向主体、权利和权利内容都确定的状态,称作为“权利界定”过程?!叭ɡ缍ā北局适侨ɡ印拔蕖弊呦颉坝小?,以民法物权法为代表的“权利确认规范”以权利“有”为前提。

    从“权利界定”角度切入对宪法第9条第1款和第10条第1、2款解释,是将自然资源国家所有权理解为“权利界定规范”。这一解释思路的起点是,承认宪法规定的自然资源在私权层面属于“无主”状态,宪法第9条的的目标是建立一套资源配置和利用秩序。作为宪法第9条核心的“国家所有”的根本价值不在于确定“国家”以民事主体身份来直接占有自然资源,而是赋予“国家对资源利用的‘积极干预权’,即对资源由谁利用、如何利用、收益如何分配等重大事项的最终决定权”。[17]在此意义上,国家是创造出关于自然资源特定权利秩序的主体,关于自然资源的民法所有权是秩序结果,而“国家所有”作为形成秩序的前提不仅“不等于秩序本身”,而且超越秩序。[18]在规定基本政治经济社会制度的宪法总纲中列入“国家所有”,显然不是确认国家所有的民事性质,而是赋予其“界定权利”和创造秩序的合法性,目标是构建“防止私人或行政垄断”并“确保社会成员持续性共享自然资源”秩序,是基于人民主权产生的“国家责任”。[19]

    “权利界定规范”即创造秩序的规则,其合法性基础是按照公平合理这一正义标准履行自然资源管理的宪法义务,而非意思自治和不同主体所有权平等?;さ任锶ㄔ??;诖?,才产生宪法中“国家所有”相对于私人所有权的优先地位。[20]另一方面,基于自然资源自身属性、技术条件约束或者经济目标考虑,可建立关于自然资源的不同类型利用秩序,比较典型的是通过国家权力机关立法创造关于特定自然资源的(准)物权制度,[21]授予私人在自然资源物上的排他性的支配权。在逻辑上,完成这一步之后,才可能通过立法制定针对具体对象的“权利确认规范”。从宪法“国家所有”走向排他性的私有产权过程中,“国家所有”表现为针对自然资源的“立法权”、“管理权”、“规制权”、“收益分配权”等公权形态。[22]唯有将作为资源自然利用秩序的“权利界定规范”,与作为自然资源利用秩序结果的“权利确认规范”区别开,才能够拨开“国家所有”是公权还是私权的迷雾,也才更容易理解自然资源国家所有权中的不同层级结构。[23]

    二、作为剩余控制权的“国家所有”

    包括民法物权法在内的既有财产权制度无法覆盖社会财产全域,是民法学界的常识与共识,但持“权利确认规范”解释思路的学者通常忽视这一点。实际上,法律相对于社会具有不完备性,即,将所有的成文与不成文的财产制度规范综合在一起,也无法涵盖社会财产秩序的所有方面与所有可能性。法律不能完备有两方面原因。一是法律制度自身性质使然,“社会太复杂,可能远非文字表达的立法所能驾驭,也因为由凡人组成的议会只有相当有限的预见力,不能在立法的时候确切地预知将来将要发生什么,这样,许多法律只能表达一个笼统的精神”。[24]二是财产对象自身的复杂属性及其变动不居。这一点在自然资源方面表现的尤其明显。制度经济学认为产权受到技术、人口压力和要素相对价格等原因影响会发生变化,技术条件变化可以将之前无法控制的自然资源变得被可控,也会因为人口压力造成资源稀缺并引发竞争,还因为某种资源相对价格上升而激发人们去创造产权。[25]20世纪自然资源立法在全世界呈普遍趋势,一方面是科学技术水平大幅度提升,增强人类对自然的控制力,另一方面是人口剧增带来资源环境压力,造成资源稀缺程度提高,在此背景下,建立关于自然资源的排他利用秩序,既合理也可行。例如,在前工业时代,在气候资源上很难建立排他性的私权体系,当前不仅风力发电技术让风能开发变得可能,而且空气污染已经打破合理利用自然资源的限度,国家根据实际情况创设关于气候资源的法律规范变得必要。

    “法律不完备”是受到制度经济学中“合同不完备”观点启发提出的,[26]作为规范双方关系的简单合同姑且由于信息不对称和谈判成本而必然存在纰漏和不完备的地方,更遑论规范整个社会财富秩序的复杂法律制度。因为法律不完备,就产生现存“权利确认规范”相对于社会财产的某些空白地带,形成法律剩余。与之对应的是,这些暂未纳入“权利确认规范”的财产物或者某些财产物上的某些属性,就停留在“公共领域”——不存在特定人在特定客体上拥有确定权利内容。但是,一旦形成产权的技术和经济条件成熟,建立排他性产权有利可图时,就会产生“公共领域”中的权利争夺,并扰乱社会秩序。宪法中“国家所有”条款的意义在于,保留国家对民法物权法等“权利确认规范”未尽领域的控制权,保持对全部确权到位之外的剩余社会财富的合法主导地位。

    制度经济学的研究,将所有权作为规范问题转化为实证问题。当研究从规范视角转向历史经验视角,就会发现“在人类社会早期,公共土地就像空气和水这类免费资源一样大量存在”,[27]说明所有权并非先天存在,所有权具有历史社会性。关于所有权(产权)的起源,德姆塞茨以印第安人的土地私有产权发展过程为例进行分析,发现商业性海狸毛皮交易发展造成狩猎规模扩大,产生建立私有产权制度以提高总社会财富的内驱动力,促使人群在自由开放的森林狩猎地上建立起排他性的狩猎权?;诙哉庑├肪榈姆治?,德姆塞茨对所有权(产权)的产生规律作出经典论断,“内在的收益大于内在化费用时,为了内在化外在性,产权就会发展”。[28]这一道理,也适用于当前自然资源的立法。工厂排放废气和污水属于对空气资源和水资源的使用,在缺乏资源利用秩序情况下,随意排放会将企业成本外部化为社会成本。随着技术条件成熟和产权界定成本下降,可建立排污权制度,提高资源利用效率。产权的功能是降低资源公共使用带来的租金耗散,提高社会净财富总量,其前提是“内在的收益大于内在化费用”。引入制度经济学的历史经验视角之后,宪法中的“国家所有”条款变得更容易理解。

    宪法第9条第1款规定:“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外?!辈糠盅д叨源俗鞒龉娣督馐褪?,除法律规定属于集体所有的之外,“包括宪法未列明的其他自然资源,均应归国家所有,包括人类已发现的未发现的自然资源”。[29]对于宪法第9条采用“等”这种开放性界定方式的一种解释是,国家基于主权原则剥夺私人成为自然资源所有权主体,形成自然资源的国家垄断制度。[30]按照制度经济学产权理论,还可以提出另外一种解释,由于自然对象随着人类社会变化可能从纯自然状态走向具备经济利用价值的社会状态,形成财产物本身动态演化特征,造成宪法相对于人类社会财产秩序的不完备性。宪法制定者既不可能预料到暂未被发掘的自然资源,也不能预计资源价值的变化,因此不可能提前制定关于社会财产秩序的完备规范,从而形成宪法第9条中的“绝对的列举未尽观”。[31]

    基于此,可提出对宪法与民法关系的一种理解:在建立社会财产秩序方面,民法物权法未尽之处由宪法控制。宪法作为民法的“母法”是指,民法物权法等“权利确认规范”是由宪法“权利界定规范”实施的结果,且将民法物权法必然不能穷尽的剩余地带保留由宪法控制。宪法与民法物权法的规范层次不同且不是平等地位。在四川“乌木案”和《黑龙江气候资源探测与?;ぬ趵废喙靥蹩钜⒌纳缁崛纫橹?,显示“人们对‘国有’的反感甚至恐惧”,[32]学界对“国家所有”的民法研究主要的着眼点是“防止政府在自然资源方面与民争利”。[33]将宪法第9条的自然资源国家所有与第10条规定的征地看做与民争利行为,隐含国家与社会对立观点。林来梵教授认为“宪法学中的财产权与民法学中的财产权在主要客体以及基本性质上并无甚大差异”,差别在于“同一客体的不同主体之间的关系”,作为“针对国家的一种权利”,“宪法上的财产权乃属于一种特殊‘防御权’,即公民(或私人)对国家权力(或公权力)所加诸的不当侵害作出防御,并在实际侵害发生的场合下可得救济的一种权利”。[34]该观点影响甚大,这一论断注意到民法规范“私人对抗私人”的关系,以及“私人对抗公权力”的关系,是物权排他性的两个方面,但是忽视财产秩序中的第三种关系。即,国家是保障财产秩序的必要条件。

    制度经济学从产权角度提出国家理论,将创造财产秩序看做国家基本功能。契约理论认为,“国家是公民达成契约的结果……契约限定每个人相对其他人的经济活动……国家的存在有利于契约制度的建立和契约(合约)的实施。假若没有国家,那么契约实施的交易费用将相当高。契约方法可以解决为什么国家提供了一个经济地使用资源的框架,从而促进福利的增加?!?a href="#_ftn35" name="_ftnref35">[35]国家垄断合法暴力构成契约实施后盾,结束因资源竞争引发的人与人战争的“丛林状态”,建立起财产秩序。实际上,在民法物权法等“权利确认规范”未能穷尽的社会财富剩余领域,依然可能存在资源竞争引发的“丛林”行为,国家的目标就是结束无序建立有序,作为剩余控制权的宪法“国家所有”条款,是其实现工具。所有人让渡(自然)权利进行立宪的目的是,结束霍布斯所说的前社会中的“丛林状态”,走向权利被法律确认和制度?;さ纳缁嶙刺?,表现在财产上就是民法物权法等“权利确认规范”生成。宪法的首先意义不在于保障主体客体和内容都确定的权利状态,那是民法物权法的职责。[36]基于以上分析,可对宪法中“国家所有”做出理解:国家以人民名义来建立财产秩序基础,并控制随历史条件变化而时时可能出现的剩余领域中的“丛林状态”。在面前法律未尽领域,国家具有的剩余控制权,本质属于“仅凭借共同体的存在就当然存在的,是不可分割、不可转让”的“制宪权”,[37]其主体是人民。

    以社会财富剩余控制权来解释宪法中“国家所有”,需注意四点:

    首先,国家的人民授权性。当国家依照宪法“国家所有”条款行使自然资源所有权时,国家既不是与私人平等的民事主体,也不是基于现行法律规范从事社会管理的行政主体,而是基于人民授权在主权范围内建立财产秩序的政治权力。在财产秩序未建立状态下,实证意义上的私有产权还不存在,此时国家实施剩余控制权,不产生与民争利的伦理结果。相反,在立宪之初人民便将结束这种“丛林状态”的权力赋予国家,国家不仅有权力而且负有积极建立财产秩序的宪法义务。[38]我国宪法第2条第1款规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”,显示国家的人民授权性,构成宪法中“国家所有”条款的宪政基础。如同在经济活动中的代理关系中存在代理人“道德风险”而背离委托目标的状况,国家也可能变成特殊利益集团代理人,背离公共目标变成寻租者。落实人民授权的宪政原则是“规制”国家蜕变成为掠夺之手的根本途径。

    其次,“国家所有”的公共目标。正如有学者指出的,宪法中“国家所有”的“核心是对自然资源的有效管理和规则,而不是单纯占有”,需要将“民法所有权蕴含的经济理性和逐利冲动”与“‘国家所有’预设的责任、约束和国家?;ひ逦瘛鼻鹂?。[39]行使“国家所有”的目标在我国宪法中有表现,具体包括,宪法第6条第1款“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度,实行各尽所能、按劳分配的原则”,宪法第9条第2款“国家保障自然资源的合理利用,?;ふ涔蟮亩锖椭参?。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”,宪法第10条第5款“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”。归结起来是,在“全民所有”的土地和自然资源上建立权利秩序需要彰显公共利益目标,且要保持资源合理利用。

    再次,“国家所有”的行使状态。宪法中的“国家所有”包括积极行使与消极行使两种状态。所谓积极行使是指,在遵循人民授权的合法前提下,制定法律规章制度,构建关于自然资源精细可操作的分配利用制度,比如出台《土地管理法》、《矿产资源法》、《水法》等一类部门法、单行法和其他规章制度。立法是国家积极行使剩余控制权的典型形态。由于界定所有权(产权)本身需要成本,按照巴泽尔的观点,当产权界定成本高于建立排他性产权产生的社会收益时,将财产留在“公共领域”更加经济。[40]在自然资源“公共领域”中,国家剩余控制权常常处于消极状态,比如允许所有的人自由从国家所有的河流中取水。为满足生活基本需要的自由取水行为,不产生竞争性,无需建立排他性使用规则。此时,只要不进行破坏性或者垄断性取水,国家剩余控制权就处于消极状态。一旦个人生活取水变成企业大规模用水,自发形成的水资源利用秩序被打破,并产生一定竞争性时,国家剩余控制权就可能变成积极行使状态,并按照实际情况建立用水权制度。

    最后,国家剩余控制权的限度。国家行使剩余控制权针对的是现有“权利确认规范”未尽领域,当在相关对象上完成权利界定并形成权利秩序之后,国家剩余控制权退出。依照宪法制定的“权利确认规范”体现宪法意志,因此被尊重。

    第二节  土地自然增值与国家剩余控制权实现

    一、地租收益的剩余社会财富属性

    运用剩余控制权来解释宪法中的土地“国家所有”,所存在的一点障碍是,除地质原因等造成地形地貌变动带来土地资源变化以外,通常情况下,土地的自然属性与社会属性相对固定。当前一般不会出现类似风能太阳能,因为技术水平提高,推动在这些自然资源上形成新的产权的情况。同时,土地上已经形成一套相对完备的排他性权利秩序,直观地看,在土地上不存在可能造成人与人竞夺利益的“公共领域”。这样来看,土地上不存在土地管理法、物权法等“确认权利规范”不曾涵盖的法律未尽领域,作为剩余控制权的“国家所有”也似乎无用武之地。

    要解决上述疑问,需辨明土地作为财产物的属性。巴泽尔研究产权时提出,需要将“商品理解为一系列不同属性的结合,交易的实质是商品属性在交易者之间的转让”。[41]即,在产权转让过程中,财产物某些具有价值的属性是交易对象,其他某些属性被无偿转让。法律界定的产权(所有权)只能将财产物某些属性包含在内,当经济条件或者技术条件发生变化,之前存而不论的一些属性开始显现出价值,开始从“公共领域”向排他性转化,推动产权制度变化。如,在采矿技术发明之前,矿产埋在地下不成为相对于土地所有权的独立权利内容,当采矿具有经济价值后,采矿权成为设置土地制度时必须要考虑的。同样的道理体现在土地上是指,作为财产物的土地由一些具体属性组成,同一块土地分别作为农用地与作为建设用地转让时,因其构成产权内容的实质属性不同,交易价值也完全不同。

    在城市建设过程中,农用地向建设用地转化发生升值,宪法第10条中的“国家所有”条款,主要是解决土地属性变化(本质是产权内容变化)产生的财富配置问题。该条第1款规定“城市的土地属于国家所有”。如果按照民法物权解读,城市边界变动不居就造成该条款就极难理解。在这里,城市是相对于农村的一个范畴概念,“城市的土地属于国家所有”是指凡是进行城市建设的土地,都属于国家所有,排除在集体所有土地上进行城市建设的权利。这相当于国家对新增城市建设所占用的土地实施垄断。如同宪法第9条对自然资源的开放列举一样,宪法第10条对于国有土地也产生开放界定效果。土地管理法等规定从事城市建设必须使用国有土地,切断集体所有土地参与城市建设通道。这意味着,城市建设增加占地所带来的社会财富,就通过政府垄断土地一级市场这一做法收归国有。

    问题是,国家在土地方面运用剩余控制权是否正当。这涉及城市建设过程中的土地自然增值来源及其性质。除去利用存量建设土地所进行建设之外,新增城市建设需要占用农地和未利用地,这些土地向城市建设用地转化,产生市场价值急剧上涨。土地用途转化带来的土地价值上升与私人行为无关,属于土地的自然增值。史尚宽先生观察都市地价上涨现象后论述说,地租“实为社会全体之产物”,“盖人口之增加,交通之改造,工商业制繁盛,公共之改良,皆为地价升腾之原因”,揭示土地自然增值“非由于劳动力资本者”造成的性质。[42]即城市建设所带来的土地增值收益是由社会全体公共力量形成。整个社会财富分配主要包括三个流向,一是劳动工资,二是资本利润,三是土地租金。由于地租本质是“土地所有权借以实现的经济形式”,[43]那么土地产权形态就决定社会财富分配方式。我国宪法序言指明,“中华人民共和国成立以后,我国社会逐步实现了由新民主主义到社会主义的过渡。生产资料公有制的社会主义改造已经完成,人剥削人的制度已经消灭,社会主义制度已经确立”,并在宪法第6条中规定,“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度,实行各尽所能、按劳分配的原则?!苯恋啬扇牖旧柿戏冻?,建立土地社会主义公有制的基本目标是取消私人通过占有土地摄取社会财富,[44]避免基于土地占有发生剥削关系。当前阶段,整个社会经济发展带来的城市建设是造成土地自然增值的主要动因,这部分社会财富就如同由全民共享的自然资源,任何私人垄断占有皆不正义。第10条中的“国家所有”条款,国家发挥剩余社会财富公共配置功能。[45]

    在现行制度下,土地自然增值收益作为剩余社会财富转化为政府的土地出让收入。在前期阶段,存在政府不规范不合理使用土地出让收入的问题,违背国家行使剩余控制权的公共目的初衷。为此,国家逐步完善相关制度。针对土地出让收入管理问题,2006年国务院办公厅下发《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》,规定从2007年1月1日起,将土地出让收支“全额纳入地方基金预算”,实行“收支两条线”管理,“在地方国库中设立专账,专门核算土地出让收入和支出情况”,建立健全年度土地出让收支预决算制度,要求相关管理部门每年度依照财政规范“编制土地出让收支决算”,“按照规定程序向同级人民政府报告,政府依法向同级人民代表大会报告”。这些措施保障土地出让收入依照公共财政规范管理,防止社会财富偏离公共配置目标,落实国家剩余控制权的宪政规范,避免国家控制权异化。以2014年土地出让收支情况为例说明,当年全国土地出让毛收入42940.30亿元,其中征地拆迁补偿、土地出让前期开发、补助被征地农民等“成本性支出”共计33952.37亿元(占79.1%),剩下8987.93亿(占 20.9%)“土地出让净收益”中的7258.61亿元用于公共支出,主要包括城市建设、农业农村、保障性安居工程等方面,财政结余1000多亿。上述情况表明,土地出让收入的使用符合公共配置标准。社会上流传的土地出让收入都被官员贪污的说法缺乏依据。并且需要区分的是,官员贪污与土地制度是两个问题,在权力监督不力情况下,通过税收取得的财政资金也可能被官员贪污,而这并没有成为取消税收制度的理由。

    现代社会已经不存在“风能进,雨能进,国王不能进”的绝对土地所有权。为实现公共利益目标,私人土地上也开始负担越来越多社会义务,如《魏玛宪法》规定“所有权负有义务,其行使时应同时有益于社会”。[46]无论是否支持我国现行土地制度,必须得承认将由社会全体公共力量带来的土地自然增值收益全部收归社会是现代土地制度内在要求。赵燕菁博士区分土地增值收益社会化的三种方式。第一种是“传统的市场经济国家,城市政府的公共服务是从土地增值后的财产税中收取的。其基本路径是,政府改善基础设施和公共服务——地价提高——不动产升值——财产税增加”;第二种是在计划经济体制下,政府直接划拨分配土地,地租转化为企业利润,最终通过公有制企业上缴利润回收国家对基础设施的投资;第三种我国当前采用的办法,将土地增值收益当做剩余社会财富由国家控制并实施社会财富再分配。[47]征税的法理基础与国家剩余控制权有所不同,征税以存在私有产权为基础,而本文讨论的土地自然增值收益恰恰是不能建立私有产权,才引入国家剩余控制权。[48]土地私有制国家通常采用征取土地增值税和不动产税的办法实现国家参与社会财富的二次分配。在我国公有制前提下,土地无法成为私人摄取社会财富手段,是在一次分配环节调节财富流向。尽管二者的实践方式和法理基础不同,但是剥夺私人不劳而获地占有社会财富机会的制度目标,几乎一致。[49]

    二、国家剩余控制权具体实现

    宪法中的“国家所有”条款,赋予国家对既有“权利确认规范”之外的剩余财物实施控制的合法地位,但是国家的最终目的不是直接占有财物,而是建立公平合理的财物分配利用秩序。受财物自身属性以及经济技术条件影响,不同剩余财物最终走向不同利用秩序。如军事设施、铁路一类,通常建立国家所有、垄断使用的利用秩序;受建立排他性产权的成本影响,气候、水资源等通常建立开放使用制度,允许民众在合理范围内自由取水或者自由排放燃烧废气?!肮宜?、垄断使用”、“国家所有、开放使用”、“国家所有、有偿使用”等是国家剩余控制权具体实现的几种方式。其中,在“国家所有”财物上建立私有产权仅仅是国家控制权的实现方式之一,并且是在建立排他性产权的成本较低的情况下才会采用。改革开放以后,我国逐步实行土地有偿使用制度的主要目的之一是,避免划拨制度下土地浪费利用问题。在土地上建立排他性产权带来的收益高于产权界定成本,通过土地使用权制度实现土地资源利用秩序属于合理选择。

    宪法第10条中“城市的土地属于国家所有”的规定,在土地管理法、城市房地产管理法中被具体落实。按照土地管理法第43条的规定,除兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡(镇)村公共设施和公益事业建设之外,“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”。公有制限制土地所有权直接转让,为了使土地作为要素参与市场经济,我国逐步发展出土地使用权转让制度,土地使用权作为“土地物权化的手段,是不可流转土地(所有权)实现流转的制度工具”。[50]1990年国务院颁布《城镇国有土使用权出让和转让暂行条例》,城镇国有土地使用权出让转让获得合法依据。出让土地使用权成为推进城镇建设的重要基础,同时,城市房地产管理法第8条规定,“城市规划区内的集体所有的土地,经依法征用转为国有土地后,该幅国有土地的使用权方可有偿出让?!币陨辖岷掀鹄葱纬伞肮衣⒍铣钦蛲恋匾患妒谐 钡慕ㄉ栌玫刂贫?,[51]即农村集体所有土地必须通过宪法第10条第3款的征收转化为国有土地后,才能参与城镇建设。

    除划拨以外,城镇建设主体需要通过支付土地出让金才能获得建设用地使用权。通过垄断城镇土地一级市场,国家获得新增城镇新增建设用地的自然增值收益,将这部分剩余社会财富实施控制。国家采用这种办法行使剩余控制权,具有经济合理性。在计划经济体制下,将土地划拨给公有制企业,地租最终以上缴利润形式收回。由于用地不计入生产成本,这种方式存在土地资源浪费的弊端。改革开放之后,私营企业开始出现,划拨土地相当于将地租让渡给私人,我国从1979年就开始以场地使用权作价投资兴办合资企业,[52]后随着市场经济扩大逐步完善土地有偿使用制度。采用“招拍挂”等办法出让城镇建设用地使用权,强调公开透明,通过引入市场机制以发现特定地块上土地使用权的实际价格。土地一级市场中竞价机制,有利于防止社会财富流失。如国务院下发的《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》规定,对擅自减免应缴国库的土地出让收入的行为,要按照“有关法律法规进行处理,并依法追究有关责任人的责任;触犯刑法的,依法追究有关人员的刑事责任”。

    建设主体获得城市建设用地使用权,表面上看,获得是是作为物质形态的一定面积土地,本质是一定范围的城市空间。即,土地使用权不仅是指利用这块土地的权利,而且包含城市规划所允许土地利用方式。区位和容积率是城市空间的直观形态。国家技术标准《城镇土地估价规程(GB/T18508-2001)》分别列举商业用地、住宅用地和工业用地的宗地地价影响因素,如商业繁华度、交通便捷度、基础设施完善度、环境质量优劣度、住宅区的位置等,这些反映的都是城市空间。

    城镇建设用地使用权出让实质是对城市空间利用和对空间利益分配。城镇建设用地价格差异由级差地租造成,位置是决定城市土地级差地区的最重要因素之一。学区房、地铁房价格高,与建筑成本关系较小,位置使然。赵燕菁认为城市建设的本质是空间“公共品”供给,“政府可以当做一个‘经营空间的企业’——通过为其行政边界里的经济人(居民、企业)提供公共服务(基础设施、法律保障、公共安全等),获取经济收益”。[53]该观点既深刻,亦直观。反映到城市房价上的区位土地价值差异,由不同位置获取城市“公共品”的机会不同和成本差异造成。尽管城市提供的基础设施、公共服务等大部分是开放使用,如绿地公园,但是位置不同,获取公共利益的也成本完全不同。位置越好,地价越高,私人通过支付房价来获得城市空间利益。另一方面,作为城市公共品的公共服务和基础设施,由政府投资供给,其成本既可通过房产税的方式持续回收,也可以通过出让土地使用权方式一次性回收,我国采用后种。政府投入公共财政进行城市建设,所提升的城市空间价值附着到土地上,最终显示为城镇建设用地级差地租。国家垄断土地一级市场,实现对这部分剩余社会财富回收,然后再进入到政府公共财政支出,形成循环。[54]这个循环的起点是社会财富由公共创造,终点是改善社会福利,“取诸于民、用诸于民”,体现国家剩余控制权行使的公共目标。

    至此,本文基本揭示宪法第10条中的“国家所有”作为社会财富剩余控制权的性质,并分析其通过相关制度设置在建设用地上的具体实现方式?;剐瓒韵芊ǖ?0条第2款中的“集体所有”的性质作出补充说明。如前文所指出的,“国家所有”不是“权利确认规范”,同理,宪法中的“集体所有”也不是“权利确认规范”。正如宪法中的”国家所有”不是建立主权意义上的排他性一样,宪法中的“集体所有”也不是作为民事权利建立对集体外排他性。[55]正如宪法中“国家所有”的功能是建立对内公共自然资源的利用秩序一样,宪法中的“集体所有”功能也是建立集体内部公共资源使用秩序。作为“权利界定规范”的“国家所有”体现为建立剩余财产秩序的政治权力,依据村民自治规则行使集体土地所有权的“集体所有”制度,也属于一种由全体集体成员通过法定程序达成土地权利配置秩序的政治过程?!凹逅小弊魑叭ɡ缍ü娣丁碧逑衷诔邪胤?、四荒地使用权拍卖、征地补偿款分配、宅基地分配等方面。这些通常需要村民会议或者村民代表会议的形式通过,村民委员会自治法、土地管理法和土地承包法都对其作出相关规定。关于集体土地资源管理,由于任何一个具体权利配置方案都存在决议不完备之处,因此集体组织保留土地权利配置剩余部分,形成“集体所有”在集体内部的剩余控制权性质。如土地承包法等必须将不可能完全规定土地具体发包情况交由集体决议决定。作为“政治”权力,宪法中的“国家所有”与“集体所有”在性质能够统一起来。

    第三节  城乡土地转化的合宪性分析

    一、土地“先征后用”的必要性

    国家通过垄断城镇建设用地一级市场来行使剩余控制权的做法,带来巨大争议,即农村集体所有土地是否必须通过征收才能参与城镇建设。部分学者对“先征后用”持反对意见,其理由是,“国家土地所有权与集体土所有权都是平等的所有,不仅国有土地使用权,集体土地使用权也可以依照法律的规定转让……允许农民集体土地使用权直接进入建设用地使用权市场符合集体所有权和国家所有权平等?;さ奈锶ǚㄔ颉?。[56]显然,这是将宪法中的“国家所有”与“集体所有”解释为“权利确认规范”。按照这一思路,“城市土地”作为财产客体必须特定,由此反推得出结论,宪法第10条第1款中的“城市土地”是指制定法律时已经建成城市的土地属于国家所有,之后城市土地可以属于国家所有也可以不属于国家所有,农村集体所有土地可直接参与城镇建设。

    如果将宪法中的“国家所有”解释为“权利界定规范”,则“宪法第10条第1款关于城市的土地属于国家所有的规定,不能作静态的理解……应理解为一种建设目标——它既是对1982年土地权属基本现状的确认,也表达了国家土地权属制度和土地政策的未来走向,是对未来目标的设定”。[57]按照本文的解释,既然宪法中的“国家所有”与“集体所有”不属于主体、客体和权利内容皆已确定的民法所有权,则物权平等?;ぴ虿皇视枚远吖叵堤致?,亦不能得出农村集体所有土地直接参与城市建设的结论。

    从城镇建设用地使用权性质看,农村集体所有土地直接入市也存在障碍。崔建远教授将土地否为商业性开发作为区分宪法第10条第3款中的“公共利益”标准,认为最终用于商业开发的建设用地不必走“先征收、再出让”的办法,“可以由集体经济组织这个土地所有权人直接与用地者签订集体建设用地使用权出让合同(或曰集体建设用地使用权设立合同,下同),创设集体建设用地使用权”。[58]崔建远教授没有详细论述在集体所有土地上设置“建设用地使用权”最终使用方式,比如是进行工业建设还是商住开发等。这些姑且不论。通过合同在集体所有土地上直接设置“建设用地使用权”并向开发商转让的主张,忽视了建设用地使用权的性质。物权法规定国有土地上可以设置建设用地使用权,并将其纳入物权法用益物权编。用益物权是实现所有权的一种方式,在遵循物权法定的前提下,设立用益物权总体属于彰显所有权人主体意志的私权行使行为。[59]问题在于,在国有土地上设置建设用地使用权并非纯粹的私权行使。

    《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第5、7条分别规定,“出让城市国有土地使用权,出让前应当制定控制性详细规划。出让的地块,必须具有城市规划行政主管部门提出的规划设计条件及附图?!薄俺鞘泄型恋厥褂萌ǔ鋈?、转让合同必须附具规划设计条件及附图?!?a href="#_ftn60" name="_ftnref60">[60]可见,在一级市场上所出让的建设用地使用权,不只是物质意义的地块,而且包括规划内容。离开规划许可的建设用地无法使用。在国有土地上设置建设用地使用权与规划许可需一体完成。城乡规划法第38条规定,“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的,在国有土地使用权出让前,城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划,提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件,作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块,不得出让国有土地使用权?!备梅ǖ?9条进一步规定,“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的,该国有土地使用权出让合同无效”。建设主体取得建设用地使用权,本质是对特定城市空间的利用,城市规划承担分配城市空间利益功能,“城乡规划所指向的不是人的行为,而是土地以及地上空间的利用方式……城乡规划功能的实现,实际上是通过对空间资源的分配、空间权利行使的规范来实现的?!?a href="#_ftn61" name="_ftnref61">[61]《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第9条规定,“已取得土地出让合同的,受让方应当持出让合同依法向城市规划行政主管部门申请建设用地规划许可证。在取得建设用地规划许可证后,方可办理土地使用权属证明?!鄙柚貌⒊鋈媒ㄉ栌玫厥褂萌ü贪诵姓砜赡谌?,并非所有权人意思表达单独实现。调整公共利益是“城乡规划存在和发挥作用的理由所在”,[62]关于建设用地利用规划,应当属于行政许可法第12条第2款规定的“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项”。

    建设用地使用权属于“国家强力赋予的权利”,并且“理所当然蕴含着国家有权对其开发进行特别许可”,因此属于特许物权(或者准物权)。[63]正如崔建远教授所指出的,准物权(特许物权)需通过行政法规范成立,并且依赖“行政许可起‘催生’与确认的作用,赋予行为人以法律上之力,使其占有、使用等状态名实相符”。[64]依此来看,仅靠所有权人与土地使用主体的合同关系无法设立建设用地使用权。对此有学者指出,“我国土地使用权并非大陆法国家的用益物权”,其原因是,“我国土地使用权是公有制下土地物权化的工具,是我国不动产物权的基础,它不属于某个私权基础上设定的他物权”。[65]我国现行物权法没有考虑建设用地使用权上述特殊属性,埋下当前建设用地制度争论的伏笔。

    由集体经济组织在集体土地上直接设置建设用地使用权,还存在土地利用规划障碍。距离城市远近决定不同村庄参与城市建设机会不同,撇开采取上述做法可能带来的不公平问题,它在操作中也会存在困难。例如,笔者工作所在的大学紧挨东湖风景?;で吐戆吧焦疑止?,这两个区域限制甚至禁止从事城市建设,学校在另外一个方向紧挨名为“光谷”的东湖高新技术开发区,全部规划为城市建设。如果允许一些村庄直接进行城市建设,又禁止另外一些村庄这样做,必然引发更激烈社会冲突。

    城市空间属于公共利益,放任城市空间管理,可能造成争夺利益的“丛林状态”,很多城郊地区违建很难控制即是例证。针对此,国家垄断土地一级市场并设计建设用地使用权出让制度来进行空间利益分配,建立起关于城市空间的“公共资源”的利用秩序。采用市场手段进行土地出让,用地主体所占用的城市空间利益越大,需要支付的土地使用成本越高。城市国有土地“公有私用+出让”制度,让剩余社会财富转化为公共财政收入。运用土地利用规划与城市建设规划等手段主导“城市空间利益的正当分配”,[66]属于国家剩余控制权行使。

    二、国家征收土地的合法基础

    徐祥民教授将自然资源国家垄断制度理解为一种“资格”垄断,[67]“城市的土地属于国家所有”亦起到类似效果。城市建设向周边扩展占用农村集体所有土地带来征收,其依据是宪法第10条第3款,该条款规定,“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿?!绷夯坌窍壬魇斩ㄒ逦肮仪恐剖章蚋鋈瞬撇?,并指出,“征收归根到底,是商品交换关系,征收是民法制度”。[68]

    鉴于宪法第10条是对宪法第6条的生产资料所有制规定在土地方面的具体落实,首先可对公有制下的土地征收与私有制下的土地征收作区分讨论。在土地私有制国家,也存在政府掌握公有土地的情况,例如美国联邦政府占所拥有约占国土面积30%的土地,并且政府能够以民事主体身份在这些土地上也拥有私产权。[69]而我国国有土地与集体所有土地都不具备交易性,政府或者集体经济组织不能以民事主体身份处理土地所有权,土地“国家所有”或“集体所有”皆不受私法规则支配。土地公有制下的“国家所有”与私有制下的“国家所有权”存在内涵差异。[70]在土地私有制下,国家征收私人土地变为政府控制,属于土地产权从一个民事主体转移到另外一个民事主体,属于“私”对“私”的关系,适用“商品交换”规则,并需要按照市场价值进行补偿。[71]依照宪法第10条第3款,农村集体土地被征为国有土地,是生产资料由“部分劳动群众”所有形式向全体劳动群众所有的转化,属于公有制两种形式之间转化,表现为“大公”与“小公”的关系,不属于商品交换。[72]

    公有制下的土地征收性质决定征地中的合理补偿安置不能等同于“按照市场价补偿”。国家征收集体所有土地是对一定范围内劳动群众生产资料的剥夺,因此要做好补偿安置。在传统计划经济时代,我国采取过“谁征收,谁安置”办法,用地单位需负责农民丧失土地后的劳动就业安置问题。进入市场经济以后,逐步采取货币化补偿安置办法。土地管理法第47条所规定的补偿安置标准是从土地作为生产资料角度确定的。农村土地征收补偿安置类似于城市国有企业改革中的职工安置问题。据报道,当前随着中央在经济上的供给侧改革政策落实,将有大量相关企业转型或关闭,预计将带来仅煤炭和钢铁两个行业180万职工失业。对于企业政策性关停带来的失业问题,政府要主动承担安置责任,中央和地方财政预计拿出1000亿元奖补资金,主要解决职工安置问题。[73]国企改革中的就业安置不属于劳动法规范对象,土地征收也不属于民法调整对象,二者都具有公共政策性质。国家保障劳动群众以集体形式拥有土地生产资料,目的是让其投入劳动创造财富,体现“按劳分配”原则,国家在征地剥夺农民劳动生产资料之后实施补偿安置,关键是为农民提供替代就业机会,而非通过高额补偿让农民变成无需劳动的食利者。[74]目前一些地方政府所实施的征地后“留地安置”的做法体现了这一努力方向。关于土地管理法第47条规定的土地补偿标准之合理性,笔者在第三章中已经详细讨论过,此处不再赘述。

    如何界定“公共利益”是引发征地制度争议的另一焦点。在承认地租作为剩余社会财富需归社会公共享有的情况下,需要将“公共利益”界定问题与土地自然增值收益分配问题(即征地补偿安置问题)剥离,即,在不牵涉补偿是否合理的情况下对“公共利益”标准进行单独讨论。当前对征地制度的一个批评是,国家征收土地后不应当出让用于商业开发。这种观点是将宪法中的“公共利益”界定为土地的直接“公共使用”。

    首先来看国有土地实际供应情况。政府征收土地之后进行四类供应,分别是工矿仓储用地、商服用地、住宅用地、基础设施及其它用地。其中前三类一般为出让,第四类通?;?。以2014年为例,四类占总供地量的比重分别为28.8%、8.9%、18.9%、43.4%。工矿仓储用地出让价格一般与土地成本(征地补偿、税费、土地整理)持平,占四成多的划拨用地由政府承担土地成本,只有总量不到三成的商服住宅用地出让能够获得净收益。如果按照一些学者主张的,将征地限定在公园、道路和基础设施建设等直接的公益使用方面,工商住宅用地由农村集体经济组织供应,则政府不仅要按照农村经济经济组织向开发商直接供地价格向另外一些农民支付征地成本(即按照土地市场价补偿),而且还要承担土地开发成本(“三通一平”)与公共基础设施建设成本。级差地租造成城市工商住宅用地价格高昂,其最终来源于特定位置及其周边基础设施配套建设(假设在沙漠中孤立划一块土地为建设用地,恐怕也无价值)。允许工商住宅用地由集体经济组织直接与用地者签订建设用地使用权出让合同,相当于靠近城市的少数集体经济组织无偿占有附着在城市空间上的公共利益,违背剩余社会财富公共分配目标。[75]因此,我国政府不是按照土地供应后的最终用途来确定“公共利益”标准。国家土地局前副局长曾指出,征地方面的“公共目的”与“非公共目的”并不对对应于土地开发建设中的“公益性”与“经营性”。[76]美国著名的“凯诺诉新伦敦市案”也表明土地征收中“公共目的”与“公共使用”的不统一。随着司法实践演进,美国“司法部门将联邦宪法第五修正案征收条款中的‘公共使用’要件从狭义解释逐渐扩展为广义解释”。[77]王利明教授认为从征收土地后的最终用途上区分“公共利益”标准不仅在立法技术上不可能,而且实质上也不可行,并以美国“凯洛诉新伦敦市案”为例驳斥将商业开发与公共利益绝对对立的观点。[78]

    公共利益即全部或者绝大多数人的利益,由于公共利益不能从形式上进行规范界定,城镇化过程中的商业开发便“不能简单地纳入公共利益的范畴,也不能武断地予以排除”,[79]区分标准是征地开发是否带来公众福利改善。[80]我国宪法中的“公共利益”不应当从具体地块最终用途上解释,而是应当从整体土地征收利用分配制度上解释。现行制度取消土地所有权参与财富分配,排斥私人对级差地租垄断占有,城市发展过程中的剩余社会财富转为公共收入并用于公共支出,城市建设不仅增加社会财富总量,而且具有财富再分配功能,实现公众福利改善。城市建设作为我国经济发展载体和社会建设目标,其本身就具有“公共利益”属性。82宪法重大意义之一是明确我国当前阶段的国家根本任务,“把国家的工作重点坚决转移到社会主义现代化经济建设上来。一切工作都要围绕这个重点,为这个重点服务。国家的巩固强盛,社会的安定繁荣,人民物质文化生活的改善提高,最终都取决于生产的法治,取决于现代化建设的成功。今后必须坚定不移地观察执行这个战略方针,除非敌人大规模入侵;即使那时,也必须进行为战争所需要和实际可能的经济建设”。[81]针对此,宪法序言指明,“我国将长期处于社会主义初级阶段。国家的根本任务是,沿着中国特色社会主义道路,集中力量进行社会主义现代化建设……发展社会主义市场经济,发展社会主义民主……”。

    通观世界各国现代化历程,发达国家都经历过城市建设阶段,城市化水平既是衡量一个国家现代化程度的标志,也推动一国经济建设的载体,还是改善民生的手段。[82]在文化上,城市和乡村分别象征着“现代”与“传统”;在经济上,城市以工商业为主,产生经济集聚效应,具有比农村更高的生产效率;在社会制度上,我国城市也比农村具有更高的公共服务功能力。作为后发国家,推动城市建设可促进我国经济社会全面发展,属于落实“国家根本任务”的必要手段。[83]在此背景下,我国在改革开放之后就开始实施城镇建设战略,1998年中共十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》指出,“发展小城镇,是带动农村经济和社会发展的一个大战略”,十六大报告首次确立“走中国特色城镇化道路”,并将“城镇人口的比重较大幅度提高”列入“全面建设小康社会目标”。十八大以后,中央提出新型城镇化战略,确定城镇化与工业化、现代化和信息化“四化同步”目标?;毓烁母锟乓岳蠢房梢苑⑾?,我国政府一直是将城市建设作为发展经济、改善民生的中心工作在抓。

    通过城市建设和城市发展,我国城镇常驻人口由1978年的1.7亿增加到2013年7.3亿,城镇化率从17.9%提升为53.7%,诺贝尔经济学奖得主斯蒂格利茨断言中国城市化是21世纪影响世界的两件大事之一。现行土地制度是推动我国城镇建设短期内取得巨大效果的重要原因,一方面是通过地租社会化的制度设置,将经济发展附着在土地上的剩余财富回收,解决城市建设资金来源问题;[84]另一方面,我国采用政府主导城市建设模式,不对土地具体用途进行区分,采用统一征地供地方式,降低土地资源配置的交易成本,极大提高城市建设效率。社会学和经济学的实证研究表明,改革开放以来的城市建设,对于解决“三农”问题、促进经济增长和减少贫困,发挥显著作用。[85]

    世界银行与货币基金组织发布的报告显示,城市化一直是推动减贫的主要力量,“只有驾驭了城市化能够实现千年发展目标”。 [86]正是在这个意义上,我国城市建设具备“公共利益”内涵。为进一步推动城市建设、扩大现代化成果全体居民共享,我国当前加大实施以“人”为中心的新型城镇化战略,目标是“促进人的全面发展和社会公平正义”。以“人”为中心的城镇化并不否定征地制度,而是在遵循公共利益全民共享基本理念和“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”的宪法要求下,完善现行制度。对此,中央划定“坚持土地公有制性质不改变”的土地制度改革创新底线。包含发展目标和公平目标的城市建设本身构成政府动用土地征收权的“公共利益”合法条件,乃是我国土地制度的特色之一。

    第四节  超越“国有所有”的二元论

    按照民法物权原则讨论宪法中的“国家所有”,通?;嵯萑搿肮ā币只颉八饺ā钡恼?,背后反映的是国家与市民社会二元论。尽管在市民社会中存在意思自治原则,包含公民对国家干预的“抵御”,但是不能忽视的是,市民社会本身也是在承认国家的前提下才能存在。前国家状态,就是前社会状态。人民订下契约(立宪)成立国家,从自然“丛林状态”走向社会法秩状态。维护市民社会秩序的民法物权法是对已经清晰存在权利的确认,但由于法律存在不完备性,在法律剩余领域就要发生利益争夺与无序。另一方面,技术发展和社会进步必然带来产权(所有权)变化,如此便产生自然资源等财物从“公共领域”向建立排他性产权的动力。为了避免争夺些私权“无主”财物可能引发的“丛林状态”,国家保留对既有市民社会规则未尽领域的剩余控制权,我国宪法中的“国家所有”条款即是体现。宪法是建立财产秩序的基础,具有相对于民法的根本法地位,用民法原理无法完全解释宪法中“国家所有”内涵。作为剩余控制权的“国家所有”也针对土地秩序作出规定。土地不能自发产生财富,土地所有权能够变成摄取社会财富的手段,我国经过新民主主义革命和社会主义改造运动,消灭封建地权和土地私有制,实现附着在土地上的财富社会化。现代私有制国家通过财产税等方式实现这一目标。在当前经济建设阶段,土地是城市建设基础,规定“城市的土地属于国家所有”既包含增加社会财富总量的目的,也包含公平配置财富的内涵。土地资源合理利用(地尽其利)与剩余社会财富共享(地利共享)是我国土地制度的宪法目标,[87]现行制度基本实现。

     



    [1]  马俊驹:《国家所有权的基本理论和立法结构探讨》,载《中国法学》2011年第4期。

    [2] 孙宪忠认为,“国家所有权与全民所有权不可能同义,抽象的‘国家’无法成为民法上具体‘物’的所有权主体”,为避免法律混乱,应采用“符合民法科学原理的公法法人所有权理论”。参见孙宪忠:《统一唯一国家所有权理论的悖谬及改革切入点分析》,载《法律科学》2013年第3期。

    [3] 崔建远:《自然资源国家所有的定位及完善》,载《法学研究》2013年第4期。

    [4] 崔建远认为,“我国现行法不适当第扩张了自然资源国家所有权的范围,把不该归国家所有的自然资源规定为国家所有了”。参见崔建远:《自然资源国家所有的定位及完善》,载《法学研究》2013年第4期。

    [5] 单平基、彭诚信:《“国家所有权”研究的民法学争点》,载《交大法学》2015年第2期。

    [6] 巩固:《自然资源国家所有权公权说》,载《法学研究》2013年第4期。

    [7] 王利明:《论国家作为民事主体》,载《法学研究》1991年第1期。

    [8] 王利明:《论国家作为民事主体》,载《法学研究》1991年第1期。

    [9] 巩固认为,“所有权从来就不只是一个法律概念,在法律上也并必然是纯粹的私法概念”。参见巩固:《自然资源国家所有权公权说》,载《法学研究》2013年第4期。

    [10] 高富平认为国家所有控制的财产可以分为两类?!耙焕嗍俏斯怖煤臀斯怖枚嬖诘牟莆铩?,“第二类是国家所有专有的财产”,前一类不能参与市场交易,国家行使管理职能,后一类国家可使用民法规范以所有者身份自主处分,属于与私人所有的财产同一性质的“私有财产权利”。参见高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第281282页。

    [11] 德姆塞茨指出,“产权时社会的工具,其意义来自这样一个事实:在一个人与他人做交易时,产权有助于他形成那些他可以形成那些可以合理持有的预期。这些预期通过社会的法律、习惯和桂法表现出来?!?span class="rarix">[美]哈德罗•德姆塞茨:《关于产权的理论》,载《经济社会体制比较》,1990年第6期。

    [12] 王涌:《自然资源国家所有权三层结构说》,载《法学研究》2013年第4期。

    [13] 崔建远:《自然资源国家所有的定位及完善》,载《法学研究》2013年第4期。

    [14] 孙宪忠:《统一唯一国家所有权理论的悖谬及改革切入点分析》,载《法律科学》2013年第3期。

    [15]〔美〕罗伯特·C·埃里克森:《无需法律的秩序》,苏力译,中国政府大学出版社2003年版。

    [16] 巩固:《自然资源国家所有权公权说》,载《法学研究》2013年第4期。

    [17] 巩固:《自然资源国家所有权公权再说》,载《法学研究》,2015年第2期。

    [18] 巩固:《自然资源国家所有权公权说》,载《法学研究》2013年第4期。

    [19] 王旭:《论自然资源国家所有权的宪法规制功能》,载《中国法学》2013年第6期。

    [20] 尹田认为,“在国家所有权与私人所有的关系上,两者并不能具有完全平等地位。这是因为,国家所有权是社会公共利益或者国家利益的载体,此种利益当然高于私人利益?!辈渭铮骸段锶ㄖ魈迓鄹佟?,载《现代法学》2006年第2期。

    [21] 崔建远:《再论界定准物权课题的思维模式及方法》,载《法学研究》2011年第5期。

    [22] 参见《法学研究》杂志2013年第4期刊登的关于“自然资源国家所有权专题研究”一组文章。

    [23] 王涌认为自然资源国家所有权包括“私权权能、公权权能与宪法义务”三层结构。参见王涌:《自然资源国家所有权三层结构说》,载《法学研究》2013年第4期。

    [24] 张千帆:《行政自由裁量权的法律控制》,载《法律科学》2007年第3期。

    [25] 卢现祥主编:《新制度经济学》,武汉大学出版社2011年版,第7071页。

    [26] 哈特指出:“双方缔结的合同格式不完全的,也就是说,合同各种包含缺口和遗漏条款,具体来讲,合同可能会提及某些情况下各方的责任,而对另一些情况下的责任只作出粗略或模棱两可的规定”。参见哈特:《企业、合同与财务结构》,费方域译,上海人民出版社1998年版,第2425页。

    [27] 卢现祥主编:《新制度经济学》,武汉大学出版社2011年版,第70页。

    [28] []哈德罗•德姆塞茨:《关于产权的理论》,载《经济社会体制比较》,1990年第6期。

    [29] 崔建远:《自然资源物权法律制度研究》,法律出版社2012年版,第27页。

    [30] 王利明:《论国家所有权的民法?;ぁ?,载《中国法学》1991年第2期。

    [31] 欧阳君君:《论国有自然资源的范围》,载《中国地址大学学报》(社会科学版)2014年第3期。

    [32] 巩固:《自然资源国家所有权公权说》,载《法学研究》2013年第4期。

    [33] 单平基、彭诚信:《“国家所有权”研究的民法学争点》,载《交大法学》2015年第2期。

    [34] 林来梵:《针对国家享有的财产权》,载《法商研究》2003年第1期。

    [35] 卢现祥主编:《新制度经济学》,武汉大学出版社2011年版,第225页。

    [36] 夏泽祥认为作为根本法的宪法“以国家权力为恒定的调整独享,它并不直接涉及私人之间的关系”。参见夏泽祥:《作为公法与根本法的宪法》,载《法学》2012年第2期。

    [37] 陈端洪:《宪法学的知识碑界——政治学者和宪法学者关于制宪权的对话》,载《开放时代》2010年第3期。

    [38] 制度经济学关于国家定义包括,“国家是一种具有暴力潜能的组织,并且是一种更具有垄断权的制度安排,他的主要功能是提供法律和秩序”。参见卢现祥主编:《新制度经济学》,武汉大学出版社2011年版,第225页。

    [39] 王旭:《论自然资源国家所有权的宪法规制功能》,载《中国法学》2013年第6期。

    [40] 巴泽尔指出,“人们获得,保持及放弃权利,是一个选择问题……当人们相信这种行为的收益将超过成本时候,他们就会运用权利,相反,当认为拥有产权的收益并不足弥补成本是,他们就不会去运用权利,从而使这种产权置于公共领域内”。参见[]巴泽尔:《产权的经济分析》,费方域等译,上海三联书店1997年版,第89页。

    [41] 参见卢现祥主编:《新制度经济学》,武汉大学出版社2011年版,第78页。

    [42] 史尚宽:《土地法原理》,正中书局印行,1954年第三版,第7页。

    [43] 土地作为自然物本身不产生财富,马克思论述地租时指出,“不论地租有什么独特的形式,它的一切类型有一个共同点:地租的占有是土地所有权借以实现的经济形式?!辈渭堵砜怂级鞲袼谷罚ǖ?span class="rarix">25卷),人民出版社1974年版,第714页。

    [44] 刘俊发现台湾土地制度也包含“土地资源利益必须返还给社会”的制度理念,并指出,“台湾将土的所有权分为上下两级表明了?;に饺送ü约豪洗竽迅沾痈猛恋鼗竦貌聘皇橇⒎康?,而非劳动该部分所增加的价值私人是不能获得的”。参见刘?。骸锻恋厮腥ü叶勒佳芯俊?,法律出版社2008年版,第302303页。

    [45] 韩松指出,“城市的土地由国家享有所有权,国家垄断对建设用地的出让市场是有土地资源本质上宜由社会公共所有和公平配置的属性决定的”。参见韩松:《集体建设用地市场配置的法律问题研究》,载《中国法学》2008年第3期。

    [46] 刘俊同时指出,土地所有权作为“资源性财产权必须受到严格的法律限制,这种限制不再是纯粹第处于私法上的权利相互性要求,而是社会公共利益甚至国家利益的需要。政府强权越来越多的介入使资源型财产的法律调整具有公私交融的社会法的性质”。参见刘?。骸锻恋厮腥ü叶勒佳芯俊?,法律出版社2008年版,第4142页。

    [47] 赵燕菁:《投资型住宅需求与社会财富再分配》,载《北京规划建设》2010年第6期。

    [48] 对于税收性质存在一种解释,国家建立法律制度维护私人财产权利,相当于提供一种维持社会秩序的“公共产品”,建立财产秩序需要成本,税收是私人权利获得?;ず笾Ц兜某杀?。参见[]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦《权利的成本——为什么自由依赖于纳税》,毕竞悦译,北京大学出版社2011年版。

    [49] 史尚宽先生指出设置土地税有四个理由,其伦理理由为,“不劳而获之学说,为本税设定之根本理由。土地自然增值,视为由社会之力而来,故宜属于全体。土地为自然之赠与物,其价值非由于个人资本劳力而来这,若以之属于个人,伦理上甚为不当”。参见史尚宽:《土地法原理》,正中书局印行,1954年第三版,第295页。

    [50] 高富平:《土地使用权的物权法定位》,载《北方法学》2010年第4期。

    [51] 1993年第十四届中央委员会第三次全体会议通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》,首次提出“国家垄断城镇土地一级市场”。

    [52] 1979年颁布的《中外和资经营企业法》第5条规定:“中国合资者的投资可包括为合资企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国投资者投资的一部分,合资企业应向中国政府交纳使用费”。

    [53] 赵燕菁:《对地方政府行为的另一种解释》,载《学习时报》2007212日第四版。

    [54] 贺雪峰:《地权的逻辑Ⅱ:地权改革的真相与谬误》,东方出版社2013年版,第11页。

    [55] 对此刘俊指出,“土地自然资源属性决定了集体土地所有权不应该成为一项用民法标准去检验的物权”。参见刘?。骸锻恋厮腥ü叶勒佳芯俊?,法律出版社2008年版,第297页。按照高富平的观点,对于集体土地这类“公有物”,“是归特定范围的社会共同体享有,它不可交易,也不需要交易,因此只需要建立社会成员如何共同利用或共同分享其利益的秩序,而不需要建立排他的所有权,即只需要建立一个静态的利用秩序和管理维护秩序”。参见高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第275页。

    [56] 韩松:《集体建设用地市场配置的法律问题研究》,载《中国法学》2008年第3期。

    [57] 黄忠:《城市化与“入城”集体土地的归属》,载《法学研究》2014年第4期。

    [58] 崔建远:《征收制度调整及体系效应》,载《法学研究》2014年第4期。

    [59] 王利明指出,“他物权的设定是所有权能分离的结果,所有权的存在是他物权设定的前提,这就决定了他物权在设定过程中要最大限度地尊重所有权人的意志和利益,不经过所有人同意而直接依法产生他物权是极为例外的情形,必须由充分的理由”。参见王利明:《论他物权的设定》,载《法学研究》2005年第6期。

    [60] 按照《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第6条规定,规划设计条件包括:地块面积,土地使用性质,容积率,建筑密度,建筑高度,停车泊位,主要出入口,绿地比例,须配置的公共设施、工程设施,建筑界线,开发期限以及其他要求。附图应包括:地块区位和现状,地块座标、标高,道路红线座标、标高,出入口位置,建筑界线以及地块周围地区环境与基础设施条件。

    [61] 徐元:《城乡规划的法律性质分析》,载《工程建设标准化》2008年第2期。

    [62] 徐元:《城乡规划的法律性质分析》,载《工程建设标准化》2008年第2期。

    [63] 梅夏英:《特许物权的性质与立法模式的选择》,载《人大法律评论》2001年卷第二辑。

    [64] 崔建远:《准物权的理论问题》,载《中国法学》2003年第3期。

    [65] 高富平:《土地使用权的物权法定位》,载《北方法学》2010年第4期。

    [66] 陈越峰:《城市空间利益的正当分配》,载《法学研究》2015年第1期。

    [67] 徐祥民:《自然资源国家所有权之国家所有制说》,载《法学研究》2013年第4期。

    [68] 梁慧星,“宪法修正案对非公有制经济和私有财产的规定”,载《私法》第4辑第2卷,第245、248页。

    [69] 张千帆指出,美国 “联邦政府土地所有权已不再是一个虚置的空壳,而是和私人土地所有权一样实实在在的‘使用和享有财产的权利集合’”。参见张千帆:《城市土地“国家所有”的困惑与消解》,载《中国法学》2012年第3期。

    [70] 王利明指出,“在当地资本主义社会,国家所有权作为一种所有权形式……一般适用民法关于所有权内容的规定……国家作为独立的实体而独占的拥有财物的权利”。参见王利明:《国家所有权的法律特征研究》,载《法律科学》1990年第6期。

    [71] 王利明指出,“根据资产阶级法律,国家所有权内容是受私法规则支配的,在许多国家的宪法中,如美国宪法,明确规定国有财产的取得和让渡应遵循补偿原则,即私法原则”。参见王利明:《国家所有权的法律特征研究》,载《法律科学》1990年第6期。

    [72] 韩松指出,“国家所有制即全民所有制,是社会主义的高级所有制,集体所有制是社会主义的低级所有制形式,集体所有制要向国家所有制过渡。因此,集体利益、个人利益都要服从国家利益,个人利益要服从集体利益,小集团利益要服从大集体利益?!辈渭桑骸堵畚锶ㄆ降缺;ぴ蛴胨腥ɡ嘈突叵怠?,载《法商研究》2006年第6期。

    [73] 参见新闻报道《人社部:煤钢行业有180万职工需安置 政府将提供1000亿元基金》,引自观察者网//www.guancha.cn/society/2016_02_29_352421.shtml,最后访问时间201638日。

    [74] 刘俊指出,土地价值“是通过劳动创造的”,“那种认为国家征用集体土地需要按照市场价格给予补偿的主张不符合资源时代下的公平原则”。参见刘?。骸锻恋厮腥ü叶勒佳芯俊?,法律出版社2008年版,第302页。

    [75] 按照刘俊的观点,如果采用市场价值补偿征地,“只会使情况变得更糟,使已经不平衡的农民经济权利分配更加恶化……贫富悬殊更加尖锐,城市郊区相对富裕的农民越富裕,而边远地区相对贫穷的农民将越穷,国家意图依此解决‘三农’问题、促进社会和谐的良苦用心随之落空”。参见刘?。骸锻恋厮腥ü叶勒佳芯俊?,法律出版社2008年版,第302页。

    [76] 李元:《中国城镇化进程中的征地制度改革》,载《中国土地》2005年第12期。

    [77] 在上述背景下,联邦最高法院在“凯诺诉新伦敦市案”中判断土地征收合宪,高法院给出的三条判决理由包括,“促进经济发展传统上即属于政府的功能之一,无法与过去法院所支持的其他‘公共目的’类型区分”。参见高建伟:《美国土地征收中的“公共利益”》,载《美国研究》2011年第3期。

    [78] 王利明:《论征收制度中的公共利益》,载《法律与政治》2009年第2期。

    [79] 王利明:《论征收制度中的公共利益》,载《法律与政治》2009年第2期。

    [80] 与之类似的是,美国最高法院在1954年通过的Berman v.Parker案中,“将范围狭窄、限制严格的‘公共使用’概念扩展到‘公共目的’概念”,在该案中,“华盛顿特区法律授权为开放旧城区而征收私有财产,在征收之后,政府可以将该财产出售或出租给开发商,只要他们遵守华盛顿特区政府所规定的发展规划”,道格拉斯大法官代表最高法院撰写一致意见书指出,“公共福利的概念是宽泛和概括性的。它的表现形式既有精神上的,也有实体上的,既有金钱形式,也有美学形式。决定上海应当是美丽的、干净的、宽敞的而且治安状况良好的,这些都是立法权利的范围。如果哥伦比亚特区的立法者认为,美国的首都应当是美丽而又整洁的,第五修正案并不会阻挡他们的想法?!辈渭羟旎骸锻恋卣魇?、公共使用与公平补偿》,载《北大法律评论》2008年第8卷•第2辑。此处引用美国“Berman v.Parker案”,仅仅是做一项资料性补充,完全没有用美国土地制度来考量中国土地制度合法性的目的,上述案例恰恰反映制度的复杂性,不可将某项制度规定抽离其依存的制度体系进行孤立解释。

    [81] 以上引自彭真同志作为宪法修委员会副主任委员,在19821126日第五届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》。

    [82] 《国家新型城镇化规划(20142020年)》指出,“城镇化是伴随着工业化发展,非农产业在城镇集聚、农村人口向城镇化集中的自然历史过程,是人类社会发展的客观趋势,是国家现代化的重要标志”,我国推行城镇化的意义包括,城镇化“现代化的必由之路”、“是保持积极持续健康发展的强大引擎”、“是加快产业结构升级转型的重要抓手”、“是解决农业农村农民问题的重要途径”、“是推动区域协调发展的有力支撑”、“是促进社会全面进步的必然要求”。

    [83] 国家十五规划提出,“提高城镇化水平,转移农村人口,有利于农民增收致富,可以为经济发展提供广阔的市场和持久的动力,是优化城乡经济结构,促进国民经济良性循环和社会协调发展的重大措施。随着农业生产力水平的提高和工业化进程的加快,我国推进城镇化的条件已渐成熟,要不失时机地实施城镇化战略?!?

    [84] 韩大元认为宪法规定“城市的土地属于国家所有”的必要性在于,“城市土地经过大量公共投资取得了巨大的区位优势,成为大量资金、商品和信息聚集和流动的场所,具有较高的使用价值,其任何特定地段,都是整个城市发展的有机组成部分,它的用途、价格取决于全社会发展公共设施、改良城市环境的投入,为?;す骄赫?,应坚持实行国家所有并由政府妥善管理?!辈渭笤?、李累:《试论我国宪法对土地所有权的调整》,载《法学家》1996年第4期。

    [85] 参见胡鞍钢、胡琳琳、常志宵:《中国经济增长与减少贫困(19782004)》,载《清华大学学报》(哲学社会科学版)2006年第5期;陈锡文:《工业化、城镇化要为解决“三农”问题作出更大贡献》,载《经济研究》2011年第10期;胡鞍钢:《城市化是今后中国经济发展的主要推动力》,载《湖南社会科学》2003年第6期。

    [86] 连希蕊:《只有驾驭了城市化能够实现千年发展目标》,载《财经界》2013年第5期。

    [87] 贺雪峰:《中国土地制度的宪法性质》,载《文化纵横》2013年第6期。

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